DIREITO!

Fiz tão bem o meu curso de Direito que, no dia em que me formei, processei a Faculdade, ganhei a causa e recuperei todas as mensalidades que havia pago. (Fred Allen)
Quem decide um caso sem ouvir a outra parte não pode ser considerado justo, ainda que decida com justiça. (Seneca)
Nada mais honroso do que mudar a justiça de sentença, quando lhe mudou a convicção. (Rui Barbosa)

EXERCÍCIOS



quinta-feira, 29 de julho de 2010

MOTIVO OU CAUSA .

Estudamos os seguintes requisitos de validade de um ato administrativo: primeiro a competência do órgão ou agente que o emite, segundo a finalidade, que visa expressar a vontade da administração pública e sempre é pública, depois a forma que é o elemento exteriorizador do ato, via de regra escrita, mas nada impede que seja oral, por meio de sinais ou figuras. Mas adiante vamos estudar os dois ultimos elementos e que muito confundem o estudioso do assunto : o motivo ou causa e o objeto.
O motivo impele à ação e a motivação busca exatamente explicar a terceiros o motivo que ocasionou tal atitude.
O cão comeu o bolo, ele estava com fome ou só teve o interesse em provar o petisco? A fome pode ser ou não o motivo que levou o cão a comer o bolo, é a motivação que vai explicar os elementos que formaram o motivo.
Por motivo podemos entender a situação, ou pressupostos de fato ou de direito que determinam ou autorizam a prática de determinado ato administrativo.
Di Pietro -Situação ou pressuposto de fato corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos que leva a administração a praticar o ato.
Por situação ou pressuposto de direito entende-se o dispositivo legal em que se baseia o ato.
Então temos dois conjuntos formadores do motivo:
1- circunstâncias.
2- lei ( dispositivo legal)
Todo ato administrativo deve ser emanado presente sempre a situação e o pressuposto de direito e o pressuposto de fato, emitido sem atender a esses requisitos o ato não atingirá seu objetivo na órbita jurídica por ser inválido e neste caso deve ser anulado.
A MOTIVAÇÃO.
Quando falamos dos requisitos de validade de um ato administrativo náo cuidamos da motivação, ela não integra tais requisitos que são: COMPETÊNCIA, FORMA, FINALIDADE, MOTIVO E OBJETO.
A motivação nada mais é do que uma explicação dos motivos de situação ou de pressupostos de fato ou de direito que levaram à prática do ato administrativo.
O cão comeu o bolo, não por que tinha fome, pois já havia se alimentado, mas por desejo de provar a guloseima. A motivação explica o motiva da ação do cão.
Não devemos confundir motivo com motivação. Por motivo, vimos que devemos ter em mente a situação e os pressupostos de fato e de direito que autorizam ou determinam a pratica do ato administrativo. Por motivação , no entanto, se entende a exposição dos motivos, ou seja, a justificativa por escrito de que os pressupostos de fato e de direito realmente existiram e quais são eles.
Uma questão importante: É obrigatória a motivação? Ou seja, todo ato administrativo deve trazer explicitado pelo administrador que o praticou a situação e os pressupostos de fato e de direito que o levaram à pratica do ato administrativo?
Há uma certa confusão neste entendimento: alguns autores defendem que não é obrigatória, outros que para os atos vinculados não é obrigatória, é obrigatória para os atos discricionários e outros o contrário, para os vinculados é obrigatória e para os discricionários não e há ainda os que defendem que para todos os atos é obrigatória.
A motivação permite um maior controle do ato por parte da administração pública e deixa claro os pressupostos de fato e de direito que deram origem ao ato administrativo, neste caso, a melhor doutrina entende que a motivação é em regra obrigatória e para todos os atos, sejam vinculados ou discricionários, a ausência da motivação ou incongruência causa a nulidade do ato administrativo.
Desta forma, a administração publica deve motivar todos os seus atos administrativo. Vale ressaltar que sempre serão motivados os atos administrativo vinculados, a motivação irá explicitar o dispositivo legal que deu origem ao ato e ao qual ele deve estar totalmente vinculado, os discricionários , em regra, também serão motivados e excepcionalmente, por disposição legal ou por sua própria natureza dispensarão a motivação.
Exemplo:
a nomeação de um servidor ou sua exoneração de um cargo em comissão, de livre nomeação e livre exoneração, por sua natureza dispensa a motivação. Digamos , no entanto, que ao se exonerar um servidor de um cargo em comissão a autoridade resolva motivar o ato administrativo, tipo, exonerado por que não atendeu aos pré-requisitos do cargo, o que ocorre?
Vamos entrar então na teoria dos motivos determinantes:
Nos atos discricionários a liberdade que o agente público possui estará limitada aos requisitos de motivo e objeto , uma vez que a competência, a forma e a finalidade serão sempre elementos vinculados do ato, mesmo nos atos discricionários.
Se no ato discricionário o administrador resolver motivá-lo , mesmo que esta seja facultativa, uma vez formalizada tornar-se-á elemento vinculante do próprio ato e indispensável à sua validade.
Para Hely Lopes Meirelles o ato administrativo de exoneração “ad nutum” de um cargo em comissão não precisa ser motivado, visto que trata-se de um cargo de livre nomeação e livre exoneração.
Para Celso Antônio, mesmo no caso de exoneração “ad nutum” de cargo em comissão, deve existir a motivação até para possibilitar o controle judicial de todos os atos administrativos.
A discricinariedade é a possibilidade que possui o administrador público de escolher a melhor solução para o caso concreto com base nos juízos próprios de conveniência e oportunidade ( mérito administrativo). Deste modo, o juiz exercerá o controle sobre qualquer parte do ato administrativo mas não sobre o mérito administrativo.
Para Hely Lopes Meireles o ato administrativo discricionário, quando a lei nada exigir não será motivado. Contudo, se o administrador o motivar, tal motivação se vinculará ao ato.
Exemplo: exoneração, não precisa motivar, mas se o administrador motivar:Exoneração a pedido, tal motivação se vinculará ao ato.
A MOTIVAÇÃO UMA VEZ REALIZADA SE TRANSFORMA EM ELEMENTO VINCULADO DE VALIDADE DO ATO ADMINSTRATIVO, AINDA QUE ESTA MOTIVAÇÃO SEJA FACULTATIVA.

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